"Dá-me o nome e eu lhe darei os fatos”: sobre a produção Relatórios de Inteligência Financeira a pedido de autoridades de persecução penal e a decisão monocrática no RE 1.537.165

Em virtude de decisão monocrática proferida há poucos dias pela Suprema Corte (RE 1.537.165), retomo, atualizo e organizo, de forma esquemática e resumida, argumentos que já havia formulado em artigo publicado em 2021 (cf. literatura no final do texto).  

Os direitos fundamentais são, antes de tudo, direitos de defesa. A cada direito fundamental corresponde um dever de abstenção do Estado. O Estado só pode intervir nesses espaços protegidos constitucionalmente quando expressamente autorizado por lei em sentido formal proporcional.

O direito à privacidade está previsto na Constituição desde sua concepção e o direito à proteção de dados pessoais foi incluído no art. 5º, LXXIX, em 2022. Como todo direito fundamental,  tem aplicação imediata e apenas pode ser objeto de intervenção se houver autorização expressa em lei federal proporcional.

O COAF foi criado para uma finalidade específica: receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de lavagem de dinheiro, e comunicá-las espontaneamente às autoridades competentes quando houver fundados indícios de crimes (art. 15 da Lei de Lavagem de Dinheiro).

Ele coleta dados sem suspeita individualizada, atuando na esfera da precaução. É por isso que o legislador lhe deu autorização para coletar e armazenar dezenas de milhões de comunicações e centenas de milhões de dados pessoais. Essa amplitude de coleta só se justifica porque, em contrapartida, o COAF não dispõe de poderes investigativos. Como diz Greco, os olhos que tudo veem devem ter os braços amarrados; quem tudo sabe não deve tudo poder; quem tudo pode não deve tudo saber (cf. abaixo).

Proteção da autodeterminação informacional só existe quando há controle de finalidade do tratamento, do que decorre a necessidade de separação informacional de poderes. Órgãos de inteligência, de segurança pública e de persecução penal têm finalidades, poderes e autorizações distintas para o tratamento de dados (cf. texto de Gleizer/Montenegro/Vianaabaixo indicado). Misturá-los rompe com a impessoalidade exigida pelo art. 15 da Lei de Lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, LLD) e cria um poder persecutório praticamente ilimitado: “dá-me os nomes e lhe darei os fatos”, ou seja, pescaria dirigida contra alvos pré-determinados.

Quando o MP ou a Polícia pedem dados ao COAF, estão contornando as barreiras impostas pelo legislador na LLD e na Lei Complementar n. 105. O banco de dados do COAF transforma-se em fonte de investigação penal irrestrita e o acesso a ele (mediante atendimento de quaisquer pedidos) institucionaliza a prática de contornar a falta de autorização legal e o controle judicial prévio exigido para a quebra do sigilo bancário.

Já se alegou que os “RIFs de intercâmbio” se apoiam no disposto no art. 14, § 2º:“O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores”. Pretendeu-se, assim, extrair de uma norma de atribuição de tarefas (norma de competência) uma norma de autorização para a intervenção em direitos fundamentais. Essa pretensão não encontra respaldo legal: a norma não veicula autorização para transmissão de dados pessoais a quaisquer órgãos, públicos ou privados, e a interpretação proposta ultrapassa o sentido literal da norma, que diz “coordenar (algo que já existe) e propor (algo que ainda não existe)”, não havendo autorização explícita para a criação de novas modalidades de troca de informações (leia-se, transmissão de dados).

A invocação da decisão do STF no Tema 990 não deu supedâneo claro a essa prática, quer porque foi proferida antes da EC 115/2022, quer porque o Tribunal não definiu se tratava de RIFs espontâneos ou provocados, tanto que há decisões ulteriores da própria Corte ora permitindo, ora vendando a produção de RIFs a pedido.

Isso quer dizer que o COAF nunca poderá atender a pedidos de informações de autoridades de persecução penal?

Poderá. Se e quando houver lei federal que o autorize expressamente, observados os pressupostos e os limites que resguardem a necessária separação informacional e que sejam proporcionais (reserva de lei proporcional). Apenas para ficar com um exemplo, a Diretiva (UE) 2019/1153 determinou que os Estados da União Europeia aprovem leis que autorizem o intercâmbio de informações ou análises financeiras mediante pedido, sempre (a) em uma base caso-a-caso, (b) quando essas informações financeiras sejam necessárias para a prevenção, deteção e luta contra o branqueamento de capitais, as infrações subjacentes associadas e o financiamento do terrorismo, e (c) desde que se garanta que as informações serão utilizadas exclusivamente para os fins para os quais foram solicitadas ou fornecidas (art. 10) (cf. obra organizada por Vogel/Maillart).

Em suma: o COAF pode elaborar relatórios de inteligência espontaneamente (de ofício), mas não está autorizado a transmitir dados a outros controladores a pedido (dê-se a essa transmissão o nome que desejar: RIF de intercâmbio, RIF a pedido, RIF por provocação, RIF por encomenda, relatório de comunicações etc.). A prática afronta o sistema constitucional de proteção de direitos fundamentais e é ilegal, pois (a) não há autorização legal (reserva de lei proporcional), (b) implica em fusão informacional entre órgãos de inteligência e de persecução penal, (c) viola a exigência de impessoalidade que deve presidir as atividades do COAF e, (d) no caso de dados bancários, viola a LC 105.

Retomando a decisão ainda precária proferida no RE 1.537.165 (pendente de apreciação pelo Plenário da Corte), duas observações. O magistrado considera que “a ausência de balizas constitucionais claras e imediatamente aplicáveis tem permitido a normalização do uso de instrumentos de inteligência  financeira como meio de prospecção patrimonial indiscriminada” (p. 8). Por tudo o que disse acima, entendo que baliza clara e imediatamente aplicável há: interferências em direitos fundamentais, como a privacidade e a autodeterminação informacional, só podem ser veiculadas por lei federal proporcional (art. 5º, caput, II, X, LXXIX, § 1º, CF) . Enquanto não sobrevier tal lei, a transmissão de dados pelo COAF às autoridades de persecução penal a pedido está (e sempre esteve) proibida. Essa proibição não pode ser suprida por decisão da Suprema Corte, pois é matéria reservada ao Congresso Nacional mediante edição de lei federal (art. 22, I, CF).

* Literatura básica com ulteriores referências

ESTELLITA, Heloisa. O RE 1.055.941: um pretexto para explorar alguns limites à transmissão, distribuição, comunicação, transferência e difusão de dados pessoais pelo COAF. Revista de Direito Público, Brasília, v. 18, n. 100, p. 606-636, out./dez. 2021 (disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/5991).

GLEIZER, Orlandino; MONTENEGRO, Lucas; VIANA, Eduardo. O direito de proteção de dados no processo penal e na segurança pública. São Paulo: Marcial Pons, 2021.

GRECO, Luís. Introdução – O inviolável e o intocável no direito processual penal: considerações introdutórias sobre o processo penal alemão (e suas relações com o direito constitucional, o direito de polícia e o direito dos serviços de inteligência). In: WOLTER, Jürgen. O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre a dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 21-82.

NERY, Nina. O compartilhamento de dados financeiros no sistema antilavagem de dinheiro brasileiro. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2024.

VOGEL, Benjamin; MAILLART, Jean-Baptiste (Eds.). National and International Anti-Money Laundering Law: Developing the Architecture of Criminal Justice, Regulation and Data Protection. Cambridge, Antwerp, Chicago: Intersentia, 2020.