Sigilo profissional e dispositivos eletrônicos: a decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Černý e outros v. República Tcheca

Em 18 de dezembro do ano passado, a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) entregou seu julgamento no caso Černý e outros v. República Tcheca (Applications nos. 37514/20 and 4 others). O caso tratava de acusados por crimes de associação criminosa e crime tributário que tinham tido seus celulares e tablets apreendidos. Nesses dispositivos estavam armazenadas comunicações entre os acusados e seus advogados de defesa contendo minutas de petições, notas sobre a estratégia de abordagem do caso, notas preparatórias para oitivas e outros materiais protegidos pelo sigilo advogado-cliente (20 mil páginas).

Depois da extração do material, a corte local determinou sua juntada aos autos e o acesso a ela por todas as partes envolvidas: corréus e órgão de acusação. Os acusados, por seus advogados, requereram a limitação de acesso e até a eliminação do material em diversas instâncias sem sucesso. O principal objeto da discussão era que haveria uma lacuna na legislação tcheca: como o Código de Processo Penal  proibia apenas a juntada aos autos dos registros de interceptações telefônica ou de medida de vigilância entre acusado e seu defensor, o encontro desse material em dispositivos apreendidos não estaria coberto pela proibição.

Sob a cobertura do direito à vida privada e correspondência (art. 8 da Convenção Europeia de Direitos Humanos), a CEDH entendeu que houve violação à Convenção. Considerando que a proteção das comunicações cliente-advogado não teria sentido algum se não se estendessem às comunicações eletrônicas armazenadas nos dispositivos eletrônicos do advogado ou do cliente, a Corte entendeu que sua juntada aos autos violou tal direito (par. 62-63).

Considerou ainda que a regulação legal tcheca não atende aos requisitos previstos no art. 8, par.2, para a veiculação de interferências no direito fundamental à vida privada e correspondência, pois o arcabouço normativo é impreciso e as garantias procedimentais para a proteção do material sujeito a sigilo apreendido em dispositivos eletrônicos são insuficientes à luz do que exige a Convenção para intervenções nesse direito (par. 72-74).

Apesar de termos alguma estabilidade no tratamento jurídico do sigilo advogado-cliente, há que se ponderar que o art. 7o, II, da Lei 8.906/94 (EOAB), merece melhorias. Segundo esse dispositivo, é direito do advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. 

Essa linguagem trata o instituto como um direito do advogado, quando deveria ser compreendido como um direito do cliente. A proteção do sigilo (qualquer um deles) deve ser vista como decorrência da proteção do direito fundamental do consultante/cliente afetado, no caso o direito à ampla defesa (due process), que inclui a assistência técnica (GÓES, Guilherme de Toledo. O sigilo profissional no processo penal: uma proposta de reinterpretação. Revista do Instituto de Ciências Penais, v. 7, n. 2, p. 395–433, 2022, p. 422, com ulteriores referências).

Sob esse ponto de vista, a discussão travada no caso Černý e outros v. República Tcheca faz refletir sobre uma oportunidade para melhoria na proteção do sigilo advogado-cliente (e outros sigilos também), especialmente considerando que a efetividade do sigilo no Brasil permanece comprometida por recorrentes episódios de vazamento de dados.

Uma das possíveis melhorias seria a mudança de abordagem: de um direito do advogado para um direito do cliente. Outra seria incluir dispositivo no Código de Processo Penal prevendo procedimentos de identificação, segregação e eliminação de dados protegidos por sigilo antes de sua juntada aos autos.